19省明确禁止“垫资施工”，但为何屡禁不止？

　　近年来，建筑行业下行，垫资施工屡见不鲜，导致恶性竞争，尤其是在建设工程项目中。为了降低前期成本，发包方要求建筑企业进行垫资，有些施工单位虽然知道风险，仍选择让步，导致陷入困境无力继续施工。

　　自《政府投资条例》施行以来，多省跟进发文，截至2023年3月，已有19省市区发文明确禁止“垫资施工”，政府投资项目不得由施工单位垫资建设，要求对负有责任的人员依法给予处分。这一规定对于民企来说是个重大利好。建筑工程结算周期长，拖欠款债权难落实，使承包人碍于已垫资巨额资金，此时停工追债，又担心关系恶化，工程款更难讨要。明确禁止“垫资施工”将会改变这种情况，使得民营企业可以获得更多的施工机会。

 

　　自2019年7月1日《政府投资条例》正式施行之后，垫资施工仍屡见不鲜，下面就由小编带大家了解为何垫资施工无法根除和垫资施工将带来的风险：

 

　　《条例》明确禁止了政府投资项目中的垫资行为，基于其行政法规的法律层级，导致今后出现的政府投资项目中的垫资条款无效，甚至危及整个施工合同的效力。

 

　　《条例》中明确提出了，（1）政府及其有关部门不得违法违规举借债务筹措政府投资资金；（2）政府投资项目不得由施工单位垫资建设。两个规定的综合效应，就是彻底堵死了单纯的施工企业垫资模式以及颇受争议的“F EPC”模式。

 

　　但在目前的司法解释和司法政策保持不变的情况下，这种否定性的评价对于垫资现象的遏制效果并不明显。

　　首先，《条例》本身对“要求施工单位对政府投资项目垫资建设”的法律责任规定几乎是“无责任规定”——“责令改正，根据具体情况，暂停、停止拨付资金或者收回已拨付资金，暂停或者停止建设活动，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分。”这种处罚措施，对于建设单位系“无责任规定”；不过，对于施工单位而言，则是“雪上加霜”——暂停、停止拨付资金或者收回已拨付资金，暂停或者停止建设活动。

 

　　其次，根据既有的司法政策，即使可以将垫资条款认定为无效，但相应的司法后果在既有的司法解释框架下根本无法得到丝毫的调整和改变。结算时依然会参照处理，更为重要的是，垫资款项利息仍然会按照《司解一》规定的贷款利率计算。

 

　　对于“软垫资”，见下文““垫资”的含义及类型”论述，是否属于“垫资”，认定上还是存在争议。如果政府投资项目要求施工单位提供高额的保证金、约定滞后的形象进度付款节点、延迟支付进度款等方式等“软垫资”手段，可能并不会导致该等条款无效。

 

　　“垫资”的含义及类型

　　“垫资”不是一个严谨的法律概念，法律、行政法规层面对垫资没有明确定义和规定，究竟是以施工进度为标准？还是以验收为标准？抑或以合同约定为标准？另外，在行业实践中，由于企业间的施工合同广泛地存在垫资行为，各类变相的垫资行为更加复杂、隐蔽、多样。因此，总体来说，对于垫资行为的界定，技术上尚有一定难度，定义相对模糊。

 

　　垫资主要可以分为两种类型：未全额支付工程预付款、未按月支付工程进度款。

 

　　实践中还存在所谓的“硬垫资”与“软垫资”的区分。所谓“硬垫资”通常是指在合同中明确约定由承包人垫资施工，也即司法解释中所规定的当事人对垫资和或垫资利息有约定的。而“软垫资”通常指未在合同中明确约定垫资施工的，但实际是由承包人垫资施工，其具体方式表现为要求施工单位提供高额的保证金、约定滞后的形象进度付款节点、延迟支付进度款等。而法院会将这部分资金按照工程欠款处理，也即司法解释中规定的当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。在司法实践中，“软垫资”似乎并不被法院认定为“垫资”。

 

　　如河北省高级人民法院(2018)冀民终966号判决（河北省第三建筑工程有限公司、唐山曹妃甸京港房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷）可以提供参考借鉴价值：“京港公司主张省三建为垫资施工，但施工合同中并无任何关于垫资的内容，而是明确约定了京港公司根据工程形象进度按月支付进度款，实际履行中虽然存在京港公司迟延支付进度款的情形，但亦属于京港公司违约而非垫资，至于建筑材料是甲供还是乙采也并非判定是否垫资施工的标准，因此京港公司关于案涉工程为垫资施工的主张不能成立”。由此可见，“软垫资”是否应当被认定垫资，仍是一大难点和争议点。