暖通分包商如何破解背靠背条款的“坑”？

　　过去，整体市场以增量市场为主，项目数量较多，资金和付款情况良好，只有少数的工程项目付款状况有问题。如今，整体市场下行，僧多粥少，且工程项目普遍采取总包制，总包利用市场优势地位，“恣意妄为”，分包急于承接工程，“卑躬屈膝”，于是双方签订“背靠背条款”。殊不知，这一工程领域的“马关条约”，坑苦甚至坑死了很多分包人。

 

　　本文对“背靠背条款”的性质、对分包企业的影响进行剖析，并站在分包人角度提出了破解“背靠背条款”的一些途径，以为分包企业实现困境突围提供一点建议。

 

　　01、何为“背靠背条款”?

　　“背靠背条款”，一般是指双方在合同中约定，付款方的付款时间、金额、方式等以第三方给付付款方为条件。“背靠背条款”在各类合同中均可能出现，但建设工程合同中最为典型和突出。建设工程合同中“背靠背条款”是指，在建设工程存在分包的情形下，承包人和分包人通常在分包合同的结算条款中约定业主支付前提条款，即承包人在收到业主（建设单位）的付款后再向分包商支付工程价款，即承包人向分包人或者实际施工人支付工程价款的前提条件是收到发包人支付的工程价款，有人将此形象比喻为“上流有水，下流支付”的条款。实务中分包合同如约定“以建设单位审计结果为准”“按照建设单位付款进度支付工程款”等均属于此类条款。

 

　　在分包合同中约定“背靠背”条款的情形下，一旦分包人或者实际施工人因工程结算产生争议，承包人往往以该条款进行抗辩，拒付分包人或者实际施工人工程价款。这就涉及“背靠背条款”的法律性质、法律效力以及承包人不当阻却条款成就产生的争议如何处理问题。由于现行建设工程法律法规对“背靠背条款”的法律性质和效力未置明文规定，使得上述争议的解决缺乏统一的裁判依据。

 

　　02、“背靠背条款”的法律性质

　　“背靠背条款”的法律性质，主要有附期限和附条件两种观点。附期限说的主要理由是在工程质量合格的前提下，业主支付工程价款应为确定的事实，仅是付款期限长短的问题。附条件说的观点则认为，“背靠背条款”以获得业主付款作为支付条件，本身包括了承包人无法获得业主付款就无需支付的含义。山东省高级人民法院二级高级法官王永起表示赞同附条件说，因为建设工程分包合同中约定的典型“背靠背条款”一般包含以下内容：承包人在收到业主支付的工程价款后，扣除相应的管理费后于某日内支付给分包人，业主未付款的，承包人拒绝支付分包人工程价款 ；或者根据业主付款的进度，承包人按照相同比例向分包人付款，业主未支付的，分包人不得请求支付工程款。从当事人在建设工程分包合同中约定的上述内容看，承包人向分包人支付工程价款的时间依发包人的付款时间而定，若发包人向承包人的付款条件成就，才能促使承包人向分包人的付款条件成就，可见承包人的付款行为并非必然发生的事实，故当事人在合同中约定的“背靠背条款”在法律属性上系其自行约定的条件，而非民法意义上具有确定性的期限，因此，将“背靠背条款”理解为附履行条件的条款，即在业主支付工程款这一条件满足后，承包人才有义务向分包人支付工程款，更符合当事人的真实意思。

 

　　03、“背靠背条款”的法律效力

　　对“背靠背条款”的法律效力如何认定，司法实务中存在很大争议。一种意见认为，该约定符合民法总则规定的附条件的民事法律行为，不违反法律法规的禁止性规定，应是有效的。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》认为，分包合同约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及分包人支付工程款的事实负有举证责任。另一种意见认为，该条款是承包人滥用其总包地位和权利，强迫分包商订立，违反了合同相对性原则，也不符合公平原则，应认定无效。①“背靠背条款”虽然可能是当事人间的真实意思表示，但该条款约定将分包人支付价款为条件本身对分包人而言面临极大风险，明显对分包商是不利的，故有观点认为，“背靠背条款”有悖于公平原则和风险共担原则，应认定无效。②

 

　　①参见广州市第二工程有限公司与黄冈中学广州学校建设工程施工合同纠纷案，广东省高级人民法院（2015）粤高法民终字第 12 号民事判决书。 

 

　　②参见金鸿涛与青岛海沃置业有限公司、金德龙建设工程分包合同纠纷案，最高人民法院（2016）最高法民申 1123 号民事裁定书。

　　实践中，很多分包人在缔约时，处于劣势地位，为了承接到工程。往往愿意接受含有“背靠背条款”的“马关条约”。同时，他们认为付款只是时间早晚的问题，即便短期资金出现了问题，总包也有优先受偿权，最终都能付款。随着房地产市场的不景气，大量房地产企业资不抵债，甚至破产，无法支付工程款。即便是能够支付，也往往因为资金问题拖延三五年甚至更长时间。因此，分包人一旦签订了含有“背靠背条款”的合同，将对自身产生诸多不利影响。

 

　　1、收款时间不确定，增加自身资金回笼难度。分包人一旦签订了含有“背靠背条款”的承包合同，即将应收工程款的时间处于不确定状态，分包人根本无法保证自己何时能够收到工程款。由于资金无法回笼，大量下游分包、分供又不得不支付，必将使自己大量垫资，甚至为了保证工程顺利进行，不得不对外借资，入不敷出。即便最终能否收到工程款，其所获得的利润确很难弥补资金利息，甚至不能弥补成本

 

　　2、能否收到款项处于不确定状态。如前文所述，“背靠背条款”属于附条件的条款，上游最终能否付款处于不确定状态，上游丧失付款能力也是时有发生的。一旦分包合同被认定为有效，该条款的效力也必将得以确认，如遇发包人丧失付款能力，则分包人将被“白嫖”，最终无法收到工程款，还将承担下游分包、分供、机械设备租赁等费用。分包人资金本来就比较短缺的，很容易造成资金链断裂，最终将自己送上破产之路。

 

　　05、突破“背靠背条款”的主要途径

　　1、总包人怠于主张权利的，视为条件已成就。分包人若不小心签订了该类“背靠背条款”，也不必过于担心，该类条款也不是没有任何限制的。总包方作为付款义务方，也作为向上游主张权利的一方，理应遵守诚实信用原则，积极向上游主张权利，促成付款条件成就。根据《民法典》第159条　附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。中建一局(集团)有限公司、沈阳祺越市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷案【(2020)最高法民终106号】一案中，最高人民法院认为：中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。

 

　　2、因总包人的责任导致上游不能付款的。即便约定了“背靠背”付款条件，因总包人的责任导致业主不能付款，或有正当理由抗辩总包的付款请求，可视为因总包方违约导致付款条件不能成就。“背靠背”付款条件适用的基本前提，应当是各方诚实信用履行合同，若一方的责任导致付款条件不能成就，应承担不利后果。总包人原因导致工期延误、未按合同约定施工、工程质量存在问题等都会导致业主不付款，甚至被反索赔。因此，分包人在履约过程中，要加强搜集总包违反与业主合同的相关证据，确保自身权利不被落空。

 

　　3、分包合同无效，“背靠背”付款条件不适用。根据建工解释及相关司法实践，“背靠背”付款条款属于付款条款，非结算条款。在违法分包、再分包、转包以及其他因违反效力性强制性规定而无效的情况下，作为结算条款的“背靠背条件”也应属于无效，此时，该类条款就不再适用。根据《民法典》第793条规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。因此，参照合同约定的价款折价补偿是参照价款，不包括付款条件。黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速路有限责任公司建设工程分包合同纠纷【(2013)民一终字第93号】一案中，最高人民法院认为：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判令江西通威公司支付黄国盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承担尚欠工程款的利息，适用法律正确。上述司法解释条款规定“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。江西通威公司主张“参照”应当包括合同对支付条件的约定，其与业主泉三高速公路公司未完成结算，本案所涉合同约定的工程款支付条件尚未成就，其应在付款条件成就时承担向黄国盛的付款义务，于法无据，本院不予支持。

 

　　4、付款条件约定不明或相互矛盾的，可以随时要求履行。注意审查分包合同是否有约定了“背靠背”付款条件，再约定其他与“背靠背”付款条件相互矛盾的条款。若存在相互矛盾的付款时间或条件的约定，将导致付款条件约定不明。根据《民法典》第511条第四款的规定，履行期限约定不明确的，债权人可以随时要求履行。中机中联工程有限公司与重庆建工第二建设有限公司、中国嘉陵工业股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审【(2019)渝民申815号】一案中，重庆高院认为：当事人三方签订的《结算协议》明确约定了工程结算款的三次支付时间，即分别在2016年7月30日前、2016年10月30日、2016年12月31日前。三次支付时间亦未以收到嘉陵公司工程结算款为前提条件。协议中“发包人在收到建设人支付的本协议工程结算款后5个工作日内支付给承包人”的约定，不能必然推导出申请人向建工二建公司支付工程结算款以嘉陵公司工程支付结算款为前提条件。因申请人举示的证据不足以证明其主张的事实，应承担举证不能的不利后果。

 

　　5、行使代位权之诉。《建工解释》第44条：实际施工人依据《民法典》第535条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予以支持。分包人在施工过程中，应注意搜集总包与业主付款条件是否成就。在上游付款条件成就时，总包怠于向业主行使到期债权及相关从权利的，分包人也可突破“背靠背”付款条件的约束，直接提起代位权之诉，起诉业主方。

 

　　6、将部分工程款转化为农民工工资形式向总包提起诉讼。《保障农民工工资支付条例》第30条第3款、第4款：分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。分包人可根据《保障农民工工资支付条例》上述条款之规定，化整为零，将部分工程款转化为农民工工资，以农民工名义起诉总包方，以实现突破“背靠背条款”，尽快回收工程款之目的。